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　　赌博的刺激性很大程度上是由于结果的不确定，或称运气，这就使得赌博类活动具有天然的平等性，每个参与者可能获得的运气不会有显著差异。按照参与程度的不同，大体可以分为直接参与和间接参与两类。直接参与是指博彩者自己参与游戏，但游戏的结果却主要由偶然性或称运气所决定，博彩者的技能对结果不能起决定性的作用。间接参与是指博彩者自己不参与游戏，只能依赖于别人游戏的结果，博彩者不能对游戏结果形成任何控制，体育博彩大多属于这种情况。国际学术界有一种观点认为，在前一种情况下（直接参与），判断博彩者所参与的游戏是“幸运游戏”(a game of chance)还是“技能游戏”(a game of skill)是非常重要的。

　　在许多国家，尤其是美国，如果所参与的游戏属幸运游戏，且具备其他两个要素，即对价和奖励，则属博彩行为；如果所参与的活动属技能游戏，则因为游戏的结果主要是靠博彩者的技能决定，而不是运气决定，且技能游戏具有培养人类技能的社会价值，所以即使需要支付金钱或财物，一般也不作为赌博处理。此种观点对我们理解赌博的构成特征有一定帮助，但也要清醒的看到不同法制环境下对赌博构成特征中的“幸运”“技能”可能存在不同的认知，直接导致对是否构成赌博的司法认定差异。例如，开篇所举案例中的游戏对决，属于近年来兴起的电子竞技范畴，此种玩法的获胜关键到底是竞技能力还是游戏内设的概率，可能存在不同认识。即使主要是由竞技能力决定对决结果的场景下，是不是就一定能绝对排除构成赌博的可能性？对此应该持相对谨慎的态度。更何况现实中大量存在的是“幸运”加“技能”综合决定对决结果的场景，例如纸牌麻将类游戏，更不能仅根据技能因素起较大作用就不认为构成赌博。

　　赌博现象历史悠久，相关法律法规将其作为违法犯罪进行打击由来已久。一般认为，赌博是以财物作赌注比输赢的活动，其目的是赢取得更多的财物。但法律层面目前尚未对赌博的构成特征作出明确界定。现行法律、司法解释主要是从司法适用角度规定赌博相关问题，即入罪标准和量刑情节，对哪些玩法属于赌博没有明确规定。行政监管部门发布的规范性文件目前集中于对网络游戏运行中涉及的虚拟货币等的规定，未有专门规定网络直播行业虚拟货币、各种玩法的规范性文件。

　　其中后三项对网络直播行业相关玩法设置也有一定参照意义。此外，《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》和《网络游戏管理暂行办法》均规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。该规定的目的应该是鼓励、引导游戏玩家通过充值、操作游戏等正常程序来丰富装备、提升等级，不允许玩家以赌博方式赢取装备和虚拟货币。该规定对网络直播行业也有重要的参考意义，参照该规定，直播行业投入虚拟货币并随机赢取虚拟货币的玩法也有涉赌风险，需要进行非常精准的合规化设计来规避涉赌风险，例如可以将投入虚拟货币的方式设置为打赏，即支付虚拟货币购买主播表演，再获取抽奖机会，从法律性质上归入有奖销售一类，可以一定程度上规避涉赌风险，但是同时必须做好平台内容生态管理，保持网络娱乐服务消费的主流特征，有奖销售只能作为辅助性的营销方式，如果主次颠倒，也有可能触发涉赌刑事风险。

　　张春喜，北京市京都律师事务所顾问，中国人民大学刑法学博士。最高人民法院刑庭原法官，曾在最高人民法院及中级法院刑庭从事经济、职务犯罪一、二审及死刑复核工作，近十年最高人民法院刑庭工作经验。曾在数家知名互联网公司任首席研究员、高级法律顾问，在网络平台商业化合规、泛娱乐网络信息内容合规等领域经验丰富。在《人民法院报》《检察日报》《中国审判》《刑事审判参考》等刊物发表文章十余篇，参与编写多部刑事司法实务图书近百万字。